¿Quién viola el Estado de Derecho en Espinar, la población o la mina?
Las protestas contra la empresa Xstrata Tintaya en Espinar (Cusco), por la población de dicha localidad, por motivo de las obras en la zona conocida como Antapacay, están justificadas,
pues se están violando de manera clara y manifiesta tres derechos de rango constitucional:
1) el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa (art. 6º y 15º.2 del Convenio 169ºde la OIT;
2) el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado de toda la población de Yauri aledaña a las instalaciones de Xstrata Antapacay (art. 2º.22 de la Constitución); y
3) el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios (art. 15º.2 del Convenio 169º de la OIT).
Derecho a la consulta previa
Los derechos de los pueblos indígenas como criterios de validez sustancial. Lo primero que hay que entender es que los derechos de los pueblos indígenas reconocidos por el Convenio 169º de la OIT y por la misma Constitución son “criterios de validez material”, en la medida en que tiene rango constitucional. Según el artículo 45º de la Constitución, el ejercicio del Poder, se debe hacer “con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. Las empresas y los particulares no están exentos de esta función de respetar la Constitución y el Convenio 169º de la OIT, según el artículo 38º de la Constitución, los particulares, y entre ellos las empresas privadas, están obligadas a respetarla.
El fundamento de la fuerza invalidante y derogatoria que posee la Constitución --y del Convenio 169º de la OIT—respecto de toda decisión o norma que se les oponga, está en el artículo 138º de la citada Carta Magna, que establece que "de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”. Igual fundamento puede ser encontrado en el artículo 51º de la Constitución que precisa de manera clara que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. Según el artículo 46º de la Constitución, nadie debe obligación a “quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes […] Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. Es decir, el Estado y Xstrata Tintaya tiene libertad para realizar sus operaciones, pero no tienen un poder ilimitado, no pueden afectar los derechos de los pueblos indígenas. Esto está expresamente reconocido en el artículo 59 de la Constitución cuando precisa que “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. Aquí habría que agregar como límites los derechos de los pueblos indígenas y los estándares medio ambientales.
Finalmente, el Estado no puede olvidar su posición de garante de los derechos fundamentales. Según el artículo 1º de la Constitución, “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta norma debe ser interpretada armónicamente con el artículo 44º, que precisa que es deber primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, y “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Adviértase que no es cualquier desarrollo, sino “integral y equilibrado”.
2.- El proyecto Xstrata Antapacay no fue consultado tal como lo exige el artículo 6º del Convenio 169º de la OIT. El Estado y más en concreto el Ministerio de Energía y Minas no han consultado con las comunidades campesinas que viven en los territorios donde se ejecuta este proyecto. Esta omisión de consulta es absolutamente incompatible con la Constitución pues la exigencia de consultar tal como lo ha señalado el TC, es exigible aún sin ley de consulta, desde la entrada en vigencia del Convenio 169º de la OIT, es decir, desde febrero del año 1995. En la sentencia del TC N° 00022-2009-PI/TC, este ha reiterado el reconocimiento del rango constitucional del Convenio y de su función normativa e interpretativa (F.J. 31), la inaplicabilidad de toda norma que lo contradiga (F.J. 10) y el reconocimiento del inicio de su fuerza vinculante en febrero de 1995 (F.J. 41). En la sentencia TC 00025-2009-PI, reiteró su posición respecto a la fecha de su entrada en vigencia (F.J. 23).
En un viaje reciente, me han informado que el Gobierno habría señalado que la ley de consulta, y la obligación de consultar, no es aplicable a Xstrata Antapacay, pues es anterior a la aprobación de la ley de consulta previa. Este argumento, carece de fundamento jurídico, pues el propio TC ha reconocido expresamente en la sentencia del TC N° 00022-2009-PI/TC, la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 en febrero de 1995, y que su vigencia no depende ni está condicionada a su reglamentación (F.J. 12 y 13).
Derecho a vivir en ambiente adecuado
3.- La denuncia contra Xstrata Antapacay por violación al medio ambiente y a la salud y por amenaza al derecho a la vida está fundada. En el mes de febrero pasado, los pobladores del Frente de Defensa de la provincia de Espinar, en la Región de Cusco, con el apoyo del Municipio Provincial de Espinar, que viven en la zona de influencia de las actividades de la Minera Xstrata Tintaya SA, han presentado una demanda de amparo contra esta, por afectación del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, ante la contaminación de sus personas, de sus ríos y de sus animales.
No se trata de acusaciones temerarias o caprichosas, todo lo contrario, sustentan su demanda en un informe elaborado por el Ministerio de Salud del año 2010, el cual encuentra niveles de toxicidad en personas humanas, así como concentraciones de arsénico y mercurio en agua de consumo humano que superaron los valores máximos establecidos por el DS 002-2008-MINAM y DS 031-2010-SA. Este informe se basa en un análisis de muestras recogidas en los ríos, de la evaluación de la salud de 506 personas y del análisis de animales de la zona. Es el propio Estado el que ha reconocido esta contaminación.
Derecho a beneficiarse de explotación de recursos naturales
4.- Se está violando el derecho de las comunidades campesinas a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios. No son los únicos derechos constitucionales que están siendo afectados. El artículo 15º.2 del Convenio 169º de la OIT es claro, los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios.
La sentencia 00022-2009-PI/TC (f.j. 52) hace mención del principio de coparticipación de la riqueza. Si uno revisa la carta que el Frente Único de Defensa de los Intereses de la Provincia de Espinar ha enviado a las autoridades de esta empresa, de fecha 12 de mayo del año en curso, puede concluir que este derecho no se viene cumpliendo. Ojo, este derecho nada tiene que ver con el canon, las regalías y demás contribuciones al Estado por la empresa. Este es un derecho de rango constitucional que tiene otra naturaleza.
Conclusiones
Por esa razón, no nos queda duda que estamos ante un proyecto que viola derechos de rango constitucional. Esta violación invalida este proyecto, debiendo ser suspendido hasta que se cumpla con las obligaciones que los derechos antes mencionados plantean. Es claro entonces que el Gobierno y la minera Xstrata Antapacay violan el Estado de Derecho.